פסק-דין בתיק ע"א 9191/03

השופט א' רובינשטיין:

1.      רקע

א.        לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופט יהודה זפט), לפיו נדחה תביעות המערערות, שהן הבעלים והמשווק של סימני מסחר רשומים בשם Absolut בסוג משקאות כהילים - וודקה ובסוג שירותי בר-מסעדות, לצוות על המשיבה, בעלת רשת חנויות הנעלה, לחדול משימוש בעיסוקה בסימן Absolut ולהסירו מחנויותיה (למען הסדר הטוב יצוין כי כיום מדובר בשימוש בסימן Shoes Absolute, כפי שיתואר להלן).

ב.        בא כוח המערערות לא הניח בבקשתו בבית המשפט המחוזי טענה מן הטענות העשויות להיות רלבנטיות שלא ביקש לתמוך יתדותיו בה, ובראש וראשונה, העילות שעניינן הפרת סימן מסחר לפי פקודת סימני המסחר [נוסח חדש] תשל"ב-1972 (להלן: הפקודה או פקודת סימני המסחר) כפי שתוקנה ברבות השנים. אך בנוסף, עוולות בגין גניבת עין, גזילה (מוניטין), וכן עשיית עושר ולא במשפט.

ג.        המערערות תיארו עצמן - ולא היה למעשה חולק על כך - כהצלחה מסחרית גדולה בתחום המשקאות החריפים. בנוסף להיותה של מערערת 1 בעלת סימן מסחר רשום, תיארה עצמה כבעלת "סימן מסחר מוכר היטב" כמשמעו בסעיף 1 לפקודה. משנודע למערערות כי המשיבה משתמשת - כפי שעשתה תחילה - בסימן Absolut והגישה בקשה לרישום סימן מסחר זה בסוג דברי הלבשה והנעלה, פנו אליה ודרשו כי תחדל לפגוע בזכויותיהן. זו השיבה כי לא תמשיך בהליכים לרישום סימן המסחר Absolut בהתאם לבקשה שהגישה, וזאת נוכח הודעת רשם סימני המסחר על סירובו לרשום סימן זה על שמה, אך אין בכוונתה לשנות את שמה או לחדול משימוש בו.

ד.        המערערות פתחו איפוא בהליך בבית המשפט המחוזי, שבו טענו כאמור להפרת סימן המסחר, ותמכו יתדותיהן בסעיף 46א'(ב) לפקודה, לפיו "סימן מסחר מוכר היטב שהוא גם סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן גם לעניין טובין שאינם מאותו הגדר (הדגשה הוספה - א"ר), אם השימוש בסימן על-ידי מי שאינו בעליו עשוי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור". פסק הדין שאליו נדרשו המערערות במיוחד הוא ע"א 6181/96 יגאל קרדי נ' Bakardi, פ"ד נב(3) 276 (להלן: קרדי) שבו נטענה ונתקבלה טענת הפרה של סימן מפורסם מתחום המשקאות החריפים, ונקבע כי השימוש בסימן Bakardi על-ידי המערער קרדי אינו הוגן שכן המשתמש בסימן "קצר פירות של מוניטין עליהן לא הוא טרח", וכן תיתכן "פגיעה אפשרית בבעליו החוקיים של סימן המסחר, בגלל פיחות ודילול המוניטין ושחיקת הייחודיות של הסימן". עוד נטענה - כאמור - טענה של גניבת עין (סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999), קרי, שמא השימוש המפר בשם Absolut עשוי להיחשב על ידי ציבור הלקוחות כעסקן של המערערות; וכן נטענו גזילת המוניטין של המערערות בניגוד לסעיף 52 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], והנאה שלא כדין מהשקעת המערערות בפיתוח המוניטין של הסימן שבחזקתן; טענת רשלנות; ולבסוף - עשיית עושר ולא במשפט, בהמשך להלכת א.ש.י.ר (רע"א 5768/94, פ"ד נב(4) 289).

ה.        המשיבה הצביעה בתגובתה בבית המשפט קמא על כך שהמילה Absolute - כפי שהיא כותבת את שמה עתה כנטען, קרי, בתוספת E בסיפא - היא מילה תיאורית לועזית, ובישראל יש חברות וסימני מסחר ששמם כולל מלה זו, והוא הדין בארה"ב. לשיטת המשיבה השם "אבסלוט שוז", שהוא השם בו היא משתמשת עתה, עניינו מושלמותן של הנעליים שהיא מייצרת. המשיבה ציינה כי חברתה נוסדה בשם "אבסולוט שוז" ביום 6.5.02, והמלה "אבסולוט" פירושה המילוני שלם, מוחלט. הוסבר כי השמטת האות E מלכתחילה בבקשתה לרישום סימן מסחר מיום 1.7.03 ומן הסימן שהטביעה בחנויותיה בצורת חותמת עגולה, ובו המלה absolut ולא absolute, באה כיוון שנאמר לה שאין לרשום מלה תיאורית בעלת משמעות כשם מסחרי. רשם סימני המסחר סירב כאמור לרשום את המבוקש, לפי הוראת סעיף 11(14) לפקודה, והמשיבה החליטה איפוא שלא להמשיך בהליכי הרישום, ואף לא בשימוש בסימן ,Absolut אולם להמשיך בשימוש בשם ובסימן Shoes Absolute, והוא שהוגש לרישום. כן הקימה חברה שבשמה מופיע "אבסלוט חנויות הנעלה...". יצוין כאן כי  בסימן המסחר שעיצבה לעצמה ברישום מופיעה המלה Absolute באות גדולה, פעמיים, ו-shoes ביניהן באות קטנה יותר; זאת לעומת סימניהן של המערערות, שחלקן השמות Absolut Vodka בעיצוב ומהם בדמות בקבוק. לדעת המשיבה לא נתקיימו העילות הנטענות על-ידי המערערות, שכן אין קשר לסימן המסחר של המערערות ואין דמיון אליו, לא נתקיימו יסודות ההטעייה המגבשים את עילת גניבת העין, אין המדובר בקהל לקוחות דומה ואין הוכחה לדילול המוניטין של המערערות, ואף לא עשיית עושר שלא במשפט, שכן השם אבסולוט שוז בע"מ אושר על-ידי רשם החברות. כללם של דברים - לא התקיים דמיון מטעה הדרוש, כנטען, כדי להקים את העילות השונות. בתשובה לתגובה טענו המערערות, בין השאר כי אין "אבסולוט" סימן תיאורי לגבי נעליים, וכי "המבחן המשולש" המקובל לעניין הטעיה - מבחן המראה והצליל, מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות, ומבחן יתר נסיבות העניין (ראו להלן) - מצביע על דמיון מטעה בהקשר דנן.

2.      פסק הדין קמא

           בית המשפט קמא ציין, כי סעיף 46א(ב) לפקודה הוא חריג לכלל שההכרה ב"סימן מסחר מוכר היטב" מוגבלת לתחום בו נעשה שימוש בסימן. חריגותו היא בכך שהגנתו מתפרשת מעבר להגדר (בלשון פשוטה - גם לשימושים שאינם השימושים הרשומים של הסימן - א"ר). נקבע, כי הסימן Absolut הוא סימן מוכר היטב בתחום הוודקה, ועם זאת ראה בית המשפט לקבוע "זהירות בהחלת ההרחבה הקבועה בסעיף 46א(ב) בשל הפגיעה בחופש העיסוק הגלומה בהרחבה זו"; לשיטתו יש לצמצם את ההרחבה לתחומים ה"משיקים או קרובים" לתחום בו הוכר הסימן, ולא לתחומים רחוקים יותר שבהם אין חשש לטעות, ובמקרה דנן אין לדעתו חשש שקהל הצרכנים יקשר בין חנויות ההנעלה של המשיבה למשקאות החריפים של המערערות. בית המשפט קמא הבחין בין המקרה דנא לפרשת קרדי הנזכרת, והסתמך על ההבחנה בפסק הדין ההוא בין בקשה לרישום לבין תביעה בעילת הפרה. כללם של דברים - בית המשפט קמא סבר כי לא הוכח קשר בין עסקי המשיבה והמערערות ולא הוכחה אפשרות נזק, כנדרש בסעיף 46א(ב). לפיכך, נדחתה התביעה באשר להפרת סימן מסחר. בית המשפט סבר בהקשר ל"מבחן המשולש" כי אכן רכשו המערערות מוניטין בתחומן, ואף קיים דמיון הצליל והמראה, אך סוג הטובין וחוג הלקוחות שונים, ובמיוחד בהצטרף המלה shoes למלה .Absolute לכן נדחתה גם עילת גניבת העין. כן נדחו העילות האחרות בהעדר תשתית ראייתית.

3.      הערעור

א.        טענות המערערות

           (1)    טענה מרכזית של המערערות היא, כי אין לקבל את ההגדרה המצמצמת של ההגנה על סימן מסחר מוכר היטב שנרשם, לפי סעיף 46א(ב). לשיטתן, עצם דחיית הבקשה על-ידי הרשם לרישום הסימן המסחרי Absolut ביחס לדברי הלבשה והנעלה מדברת בעדה. ועוד, אין סעיף 46א(ב) מצריך חשש להטעיה אלא מבחן רחב. הן טוענות לזהות כמעט מלאה בין ענייננו לפרשת קרדי. עוד טוענות הן, כי סימן המסחר אבסולוט ידוע יותר מן הסימן Bacardi שהיה סלע המחלוקת בתיק קרדי, ונוכח מאמצי השיווק המרובים של המערערות, קיימת חפיפה בין קהל לקוחותיהן לזו של המשיבה. ועוד, כיום חברות מרחיבות כנטען את רשימת המוצרים המשווקת תחת המותג הבסיסי שלהן; לכן עשוי קהל הצרכנים של המערערות לסבור כי המערערות אף הן הרחיבו מוצריהן גם לשטח ההנעלה.

           (2)    המערערות טוענות בעניין היקף ההגנה שמעניק סעיף 46א(ב) לפקודה. לשיטתן רחבה היא מן ההגנה המוקנית על פי העוולה של גניבת עין; לא בהטעיה עסקינן, אלא בשימוש ה"עשוי להצביע" על קשר בין הטובין לבין בעל הסימן הרשום, ככל שזה "עלול להיפגע". חולקות הן על קביעת בית המשפט קמא כי הפרתו של סימן מסחר מוכר היטב מוגבלת לתחומים "המשיקים או קרובים" לתחום בו הוכר הסימן.

ב.        טענות המשיבה

           המשיבה טוענת כנגדן כי המלה "אבסולוט" היא מלה תיאורית, שחברות שונות עושות בה שימוש (אף בלא E); ועוד, גם אם קביעתו של רשם סימני המסחר מחייבת בכך שסירב לרשום את הסימן Absolut, קובלה על-ידיו לימים בקשה לרשום את סימן המסחר shoes" "Absolute. לדעתה אין דמיון מטעה לפי "המבחן המשולש" ולא הופר סימן המסחר ;Absolut לא התקיימו גם העילות האחרות.

ג.        טענות התשובה של המערערות

           ראשית, קובלות הן על שהמשיבה התייחסה בכתבי טענותיה לקבלת הרישום shoes absolute על-ידי רשם סימני המסחר לאחר פסק דינו של בית המשפט המחוזי, כיוון שהמדובר בראיה חדשה שהיה צורך לבקש כדין צירופה; שנית, טוענות הן נגד הצגת הסימן Absolute כתיאורי, שהרי אין הוא מתאר לשיטתן דבר. ועוד, במיוחד על פי מבחן המראה והצליל (וגם המבחנים האחרים) מתקיימים לדעתן תנאי המבחן המשולש.

4.      דיון

א.        דיני הקניין הרוחני עניינם הגנה על פרי רוחו של האדם, העשוי להיות בעל ערך כלכלי ולכן ייכלל בגדרי הקניין המוגן חוקתית בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ואולם, הגנה זו מטבעה פוגעת בחופש העיסוק, המעוגן חוקתית בחוק יסוד: חופש העיסוק, ועל כן שתי זכויות יסוד מתעמתות ביניהן. "על הדין לאזן בין שתי זכויות אלו ... במסגרת איזון זה יש לקחת בחשבון כי אחד הטעמים החשובים להגנת הקניינים הרוחניים הוא השאיפה לעודד את יוצרי התוצרים הרוחניים לפתח תוצרים חדשים לתועלת החברה כולה, באמצעות תיגמול מתאים. על כן, ההגנה החוקתית על הקניין הרוחני מוגבלת בהכרח ומלכתחילה בהגבלות הנעוצות באינטרס הציבורי". (מיגל דויטש, עוולות מסחריות וסודות מסחר, ע' 37-36; ראו גם אהרן ברק, פרשנות במשפט: פרשנות חוקתית, 219, 582 להתנגשויות בין זכויות חוקתיות).